Leonardo Soares Costa Pinto

"APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL MÍNIMO NAS PENAS ALTERNATIVAS"

RESUMO:

A presente monografia traz a ideia de que no Brasil, há um encarceramento excessivo, e a pena privativa de liberdade é regra, desta feita pretende demonstrar que há outros meios para diminuir o volume de prisões, através do principio da intervenção mínima do Estado, o Brasil em 2016, conta com 622 mil (seiscentos e vinte e dois mil) pessoas presas, conforme exposto no site do consultor jurídico, sendo que o País é conhecido pela impunidade, conforme os dados, resta o entendimento que não é um fato. No entanto, o Estado Brasileiro, através do Direito Penal tem por função garantir a proteção de bens jurídicos vitais para a vida em sociedade e reduzir a violência, devendo atuar de forma subsidiária, em observância aos princípios e valores constitucionalmente estabelecidos, deste modo pode – se aplicar as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, sendo uma forma de evitar o encarceramento excessivo, usando os princípios constitucionais, portanto a ideia deste trabalho de conclusão de curso é esta, sendo o direito da presunção de inocência previsto na magna carta da republica de 1988, bem como, o “in dubio” pro réu, havendo duvida, se favorece o réu.

Palavras-chave: Monografia; Direito Penal Mínimo; encarceramento excessivo, pena privativa de liberdade como regra, penas alternativas exceção.


SUMARIO

1.INTRODUÇÃO_______________________10

2.O Direito Penal, ultima razão________________________12

3. Direito Penal e os Direitos Humanos._____________________20

4. O Sistema Prisional No Brasil._________________________26

5. Conclusão_________________________30

6. Referências Bibliográficas.________________________31


1. INTRODUÇÃO

O homem como ser social convive em grupos sociais, desde o inicio dos tempos, ideia esta que vem se aprimorando conforme estes grupos sociais vão se desenvolvendo. Do estado de barbárie aos grupos sociais, vem desenvolvendo formas de controle de conduta de modo a minar o exercício da própria razão.

Assim, desde o período da história limitado pelo direito divino, com o transcorrer do iluminismo, estabelece – se um período em que a barbárie é contestada pelos grandes pensadores, tais como Montesquieu, Locke, Rosseau, Beccaria, com ideias libertadoras, humanistas, reacionárias iniciando uma nova fase da história penal.

A intervenção mínima se consagrou no iluminismo a partir da Revolução Francesa, com a constatação de uma maior necessidade de intervenção estatal para a construção de uma legislação branda, com relação as formas de punição.

A grande obra “Dos Delitos Das Penas”, de Marques de Beccaria, (1738-1794), influenciada pelos iluministas marca o inicio da evolução contra a crueldade das penas e da vingança punitiva do Estado.

O período criminológico inicia – se a partir de 1880, a criminologia surge então com os estudos de Lombroso (1835 – 1909), que passa a investigar o crime segundo o aspecto social e biológico explicando então; a criminalidade através de métodos empíricos para salvaguardar o Direito Penal.

Atualmente, tem – se destacado o garantismo de Luigi Ferrajoli, na obra direito e razão porem, antes de adentrarmos no tema, objeto deste estudo, há que se destacar a importante contribuição da ciência criminológica no sentido de enfatizar as politicas preventivas da criminalidade, como forma maior de estudo e atuar reduzindo o impacto social de diferenciação que muito contribuem para conter a diretiva do ser para o crime.


Um Estado que bem cuida, de seus cidadãos com escolas capazes de absorver a necessidade da população, áreas recreativas como forma de ocupação a hora ociosa, saneamento básico [...], que enfatizou o estudo das cidades, tem – se como exemplo a escola de Chicago, que fora um pontapé inicial para se redução os índices de criminalidade, para então reduzir a necessidade de atuação do Estado Juiz.

Quando esta atuação se torna imprescindível, temos então, o inicio de nossa abordagem ou se traçar linhas acerca das garantias ao individuo de se aplicar a intervenção mínima, das penas, nos delitos ocorridos.

O Direito Penal mínimo, como forma de controle formal da criminalidade vem ao encontro das normas constitucionais do atendimento da dignidade da pessoa humana, bem como uma forma de preservar o individuo, em casos que o delito não é considerado grave.

Deste modo, elaboro este trabalho acadêmico com a temática exposta, uma vez que o Estado, através do Direito Penal, é a ultima ratio, ou seja a ultima razão, só podendo ser aplicado em casos de extrema necessidade, e também como exposto nesta monografia, a prisão como forma de resposta a sociedade não tem sido eficaz, em virtude disso, por ser o encarceramento excessivo, um tropeço atacamos isso como uma forma de diminuir a aplicação do Direiro Criminal, tornando – o mínimo, e aplicando as penas alternativas, deixando a pena privativa de liberdade para casos que de fato se fizer necessária.


2. O Direito Penal, como ultima razão, para ser aplicado em caso de real necessidade.

Primeiramente, observa - se que o Direito penal tem o objetivo de proteger, os bens de um individuo através, de penas, que são um meio para coagir o individuo a não praticar delitos, porem no Brasil há um encarceramento excessivo, uma vez que o Direito Penal, seja a ultima “ratio”, a ultima razão, o ultimo ramo do direito a ser usado, em caso de necessidade, porem no país, a prisão é regra e as medidas diversas da prisão são uma exceção.

Deste modo, tem sido discutido, o direito penal mínimo, como uma forma de o Estado, encarcerar menos e para isso é necessário estudar os meios para a aplicação de outras formas de punir o individuo criminoso, tais como, as penas alternativas, que estão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal Brasileiro, sendo uma forma de diminuir as penas privativas de liberdade.

A finalidade do Direito Penal é a proteção de bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do direito penal radica na proteção de bens jurídicos ao individuo é a comunidade. Nilo Batista também aduz que a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da comunicação, aplicação da pena. A pena, portanto, é simplesmente o instrumento coerção que vale o Direito Penal, para a proteção de bens, valores e interessantes mais significativos a sociedade. (Grecco,2005 p.3).

É notável que desde os tempos antigos já se tem, o hábito de encarcerar, adotando – se o Direito Penal máximo como regra, desta feita o objetivo deste trabalho é estudar o Direito Penal, mínimo e sua aplicação no Estado Brasileiro, como saída, para o encarceramento excessivo no país, usando com formas de saídas as penas alternativas, que são as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no Código de Processo Penal, deixando, como ultima razão a pena privativa de liberdade, e dando mas enfoque as penas alternativas, tais como;


comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno, suspensão de exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica, monitoração eletrônica, dentre outros.

Nota-se na obra de Renè Ariel Dotti, a função da pena no Estado de direito deve atender, as exigências de proteção de todos os indivíduos evitando que a privação de liberdade se transforme na expressão hodierna das antigas penas de expulsão da comunidade, a exemplo da perda da paz, quando o proscrito era banido da comunidade familiar a ordem jurídica não existia para ele. É o ex lex o utah do direito saxônico, exult profungus da lei salica. (DOTTI, 1998, p.135)

O direito penal mínimo baseia – se na intervenção mínima do Estado, dentre os quais o principio da insignificância ou bagatela, um limitador ao direito de punir do Estado, já que no Brasil há um encarceramento em massa, este princípio veio ao ordenamento jurídico brasileiro, com o intuito de diminuir o encarceramento no país, haja vista, que os menos favorecidos são os que mais sofrem, por não poderem contar com os melhores defensores, melhores escritórios de advocacia, na obra de Rogerio Greco, o autor aborda o principio da insignificância, em casos que não é necessariamente a pena privativa de liberdade uma saída. Por exemplo, o individuo é pego furtando uma peça de carne em um supermercado, e é preso e levado á presença do Delegado de Policia, este por sua vez aplica o principio da bagatela por não vislumbrar, motivos contundentes, para a prisão. É o que tem ocorrido no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem entendido que em casos que a res furtiva, ou seja coisa furtada, é inferior a 10% do salario mínimo é aplicado o aludido principio, veja – se abaixo, o que o renomado autor do Direito Penal, Rogerio Greco, diz em sua obra.

Existe permissa vênia, uma corrente mais radical da doutrina que entende que todo e qualquer bem merece a proteção do Direito Penal, desde que haja previsão legal, para tanto, não cogitando qualquer casos do real valor, pensamentos assim nos levariam a situações absurdas. Vamos raciocinar, com outro exemplo. Dois jovens namorados, Pedro e Julia ambos com 18 anos de idade, resolvem ir ao cinema. Estudantes, somente possuem dinheiro exato para o ingresso na sessão, ao passarem


por uma loja de doces. Pedro, delicadamente retira um caramelo de leite deixando a exposição romanticamente, como se fosse dar um beijo em Pedro, parte o caramelo que a esperava entre os lábios do namorado. Quando ambos estão prestes entrar no cinema, eis que surge, esbaforido, o obeso segurança da loja de doces que os havia perseguido até o cinema e os prende por terem praticado furto.(GRECCO,2005, p.69 e 70).

Desta feita, devido a insignificância da res furtiva, não se fazia necessária a abordagem pelo segurança, a eventual prisão do casal de namorados, é equivocada, haja vista que o valor do objeto subtraído é irrisório, de baixíssimo valor, é perfeitamente aplicável o princípio da insignificância, tenha - se em mente o baixo ônus da loja de doces, a atitude do segurança conforme exposto no caso citado acima, é inadequada. Porém é o que muito ocorre no Brasil, muitas vezes diante de um delito de baixa ofensividade, o profissional da segurança, quer seja o guarda, policial, o segurança de lojas, presenciando uma atitude delituosa, já tem como primeiro passo a prisão, a condução do individuo a presença da Autoridade Policial, que muitas vezes essa, solicita ao Juízo competente, a prisão, seja provisória e ou preventiva, que muitas vezes o Magistrado atende a este pedido e arbitra a prisão, de um delito que poderia tranquilamente ser aplicado o principio da insignificância.

Nesses casos, em que o furto, ou o crime como um todo é de baixo valor, baixa repercussão, é perfeitamente cabível e aplicável, a intervenção mínima estatal, tenha – se em mente, que o encarceramento não é uma saída para o individuo, o criminoso, evitar de praticar crime, sendo que a prisão em excesso, só aumenta o impacto pelo Estado, por este ter que construir presídios, contratar mão de obra, contratar agentes penitenciários, comprar equipamentos, fazer concursos, deste modo, o encarceramento em massa, só aumenta o ônus para o Poder Público, que tem que arcar com todos os custos, e desta forma, em decorrência da quantidade de prisões, não há vagas nos presídios, gerando um saturação do sistema carcerário brasileiro, onde muito se prende e não há, vagas para os novos prisioneiros, acabando o individuo preso, saindo do cárcere pior do que entrou, pois, tendo por exemplo, o individuo é preso por furtar um pedaço de carne para se alimentar, este é preso, levado a presença do Delegado de Policia, este por seu mister, requer ao Juiz a prisão, esta é


concedida, e já no cárcere este mesmo individuo, é preso, com outros prisioneiros que lá estão por roubo, extorsão e até casos que estão em cela, com indivíduos que praticaram crime de homicídio.

Tendo em vista, tal exemplo, a pena privativa de liberdade, pode em casos semelhantes, piorar o caso do apenado que cometera crime de menor potencial ofensivo, por isso, fala – se tanto nas penas alternativas, como uma forma de encarcerar menos, entretanto, não é necessário o Estado deixar de exercer o jus puniendi o seu direito de punir, porem que o exerça, com a devida cautela, tendo em mente, que é possível aplicar as penas alternativas, aqui expostas nessa monografia, conforme dito tipificadas no artigo 319 do Código de Processo Penal Brasileiro, e elencadas acima.

“Na obra prisão e outras medidas cautelares pessoais de Andrey Borges de Mendonça este aborda as medidas cautelares pessoais, a natureza da medida cautelar, todas as medidas previstas no artigo 319 possuem natureza cautelar, conforme consta no próprio caput do referido dispositivo, ao afirmar, que são medidas cautelares diversas da prisão. Neste mesmo sentido é o dispositivo no artigo 282 caput. Desta forma, deverão também preencher os requisitos do periculum libertatis e fumus comissi delicti, concomitante, todas as medidas alternativas a prisão – desde as mais graves até as mais tênues, terão de ser decretadas buscando a neutralização dos riscos indicados no artigo 282, inciso I, do Código de Processo Penal, quais sejam: perigo para aplicação da lei penal (ou seja, risco de fuga), para a investigação ou a instrução criminal (em síntese, garantia da prova) e para evitar a prática de infrações penais. Sem a busca de tais finalidades, a decretação de qualquer medida cautelar é ilegal e contrariará, o principio da presunção de inocência, isto é bastante claro no artigo 282, inciso I, asseverar que as referidas finalidades gerais se aplicam todas as medidas cautelares pessoais, o intuito destas, como já visto é neutralizar o periculum in mora ou o periculum libertatis. Como todas as medidas previstas no artigo 319 são cautelares , terão sem exceção de ser decretadas tendo em mira a neutralização dos riscos indicados no artigo 282, inciso I do CP. Porem em algumas situações, a medida não possuirá aptidão, em razão de sua natureza, para atingir todas as finalidades do artigo 282 inciso I. assim, a proibição de ausentar – se da comarca não é apta, em principio a evitar a prática de novas infrações penais ou de impedir riscos á investigação. (embora o legislador tenha indicado a finalidade), salvo situações particulares muito especificas. Caberá ao magistrado


verificar qual é a medida alternativa á prisão mais adequada para o caso concreto.” (MENDONÇA, 2011, p.427).

Deste modo, através das citações aqui elencadas, trago como uma solução para a temática aqui abordada, que o encarceramento no Brasil, pode sim, e há uma alternativa, para o aprisionamento em massa no País, tenha – se em mente, que conforme exposto a prisão é regra, a obra citada acima, o autor aborda que preenchendo o requisito do periculum in mora ou periculum libertatis, que é o perigo que decorre da liberdade do individuo, não havendo perigo, se não oferecer riscos a sociedade, o individuo pode ser posto em liberdade, conforme exemplificado aqui neste trabalho acadêmico, há de se reconhecer, que algumas autoridades, vem aplicando as penas alternativas, e aliviando o sistema carcerário brasileiro, uma vez que a prisão não é a solução para solucionar o problema da criminalidade, tendo em vista, que o ente estatal, pode ser, sim eficaz, se levar o Estado àqueles bairros, comunidades, periferias, que mais necessitam, do Poder Público, sendo que o Estado através de politicas públicas pode coibir a criminalidade, sendo que os poderes sejam Federal, Estadual, Distrital ou até a Municipalidade, podem levar as comunidades carentes, a educação, o saneamento básico, a infra estrutura, a saúde, a segurança, o lazer, cursos profissionalizantes, projetos sociais, ações em conjunto com todos os entes públicos, visando reduzir a criminalidade, com a oportunidade, educação.

O Estado deve adentrar com a Polícia, em comunidades carentes, em último caso sendo conforme narrado neste trabalho acadêmico para a conclusão do curso de Direito, o ramo do Direito Penal, deve ser a ultima razão, ultima ratio, não podendo em hipótese nenhuma a primeira opção para se recorrer, sendo que muitas vezes o Estado é omisso com as politicas públicas, e recorre ao braço armado, para resguardar a manutenção da ordem pública, porem conforme argumentação narrada acima, não adentra com os três pilares, quais sejam saúde, educação e segurança, dentre outros elementos que podem extirpar, diminuir, reduzir, esta criminalidade, que só vem crescendo, muitas vezes os jovens até mesmo crianças, não vislumbram alternativas, se não adentrar para o trafico de entorpecentes, roubos, furtos, para conseguirem o que almejam, haja vista que seus genitores não podem dar o que querem, e há os


aliciadores, oportunistas que aproveitam, a situação, para aliciar, e convidar estes jovens para o crime, e por não terem outra oportunidade, pelo simples fato, de não ter acesso a educação, projetos sociais, lazer, por estarem ociosos, se sujeita, a criminalidade, desta forma alcançando o escopo desta monografia, venho trazer a baila estes dados que servem de parâmetro para se avaliar, que o Direito Penal, aplicado através do braço armado do Estado, quais sejam as Polícias, guardas municipais, forças de segurança, é de se reconhecer que estes exercem um mister imprescindível, para a manutenção da ordem, para resguardar a segurança, não há de se questionar o brilhante e notório trabalho exercido pelos agentes das forças de segurança, que apenas exercem seu mister.

Porém, ao abordar que o Estado não vem aplicando as politicas públicas em comunidades desfavorecidas, de certo modo venho dizer que, o Poder Público, como um todo, é sim, omisso que os governantes, legisladores, detentores do poder, não agem de forma preventiva, com a finalidade de prevenir a ação criminosa de certos indivíduos, com ações preventivas, quais sejam, as acima mencionadas, ações integradas de lazer, cursos [...], não havendo interesse do Poder Estatal, a imagem do País, no contexto quer seja nacional ou até mesmo no exterior, poderia ter uma nova imagem, o Brasil é um país prospero, viveu em abundancia nos últimos anos, todavia devido a corrupção desenfreada, os corruptores tiram dos menos favorecidos para custear seus elevados padrões de vida, que se quer são necessário, nisso, os que estão em posição desfavorável, são os que mais sofrem, Brasil é um país onde poderia haver igualdade, oportunidades, haja vista, a grande arrecadação tributaria, e a sua má distribuição, um salario mínimo que não dá para, arcar com propriedade, lazer, alimentação sem comprometer, o sustento, e ocorre que a constituição da republica brasileira, prevê que o salario mínimo deve cobrir as necessidades do cidadão, conforme abaixo citado.

“Artigo. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma


desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015). IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

Após a argumentação supramencionada, não nos resta dúvidas de que o Estado Brasileiro, não faz seu dever constitucional, resguardando os menos favorecidos, os dando oportunidades, conforme exposto nesta monografia, todavia, ao invés do Direito Criminal ser a última razão de agir, é aplicada corriqueiramente, no dia a dia das comunidades desfavorecidas, esquecidas pelo Poder Público, porem há de se reconhecer que nos últimos 10 (dez anos), o Estado vem criando politicas preventivas, visando a redução da desigualdade, com projetos que asseguram as pessoas desfavorecidas, direito de ingresso em um curso superior, tais projetos, como, PROUNI, NOSSA BOLSA, FIES, vieram com a ideia de aumentar as oportunidade, no País, entretanto, é notório que se pode fazer mais pelos que não possuem a oportunidade, e muitas vezes sendo jovens, não havendo oportunidade, sendo ociosos, são aliciados para a prostituição, furtos, assaltos, trafico de drogas.

Portanto, se reconhece que em alguns casos os entes federativos tem feito um brilhante trabalho, no entanto, o ente estatal pode fazer ainda melhor, dando aos que são, ora esquecidos pelo Estado, a saúde, educação, saneamento básico, lazer, como já narrado acima, desta forma, se reduziria as desigualdades, a criminalidade, porem não acabaria com esta, que é desde os tempos antigos, e seria necessário muito empenho, esforço, dedicação, projetos sociais para extirpar a criminalidade, da sociedade todavia, o Poder Público fazendo sua parte, como aqui dito, poderia sim haver uma redução da criminalidade, ora se tem como parâmetro, países desenvolvidos, tais como países da Europa, lógico que as desigualdades são evidentes, notórias, mas aqui abordo que nestas nações, o Estado faz o seu papel, de investir, todos gozam de oportunidade a corrupção é pequena comparada ao Brasil, pois bem, fazendo este passeio, narrando que o Estado muitas vezes se faz omisso, e recorre ao seu braço

armado, a saber as Polícias, para através do Direito Penal, mitigar as desigualdades, a falta de oportunidade, uma vez que o Direito Criminal seja a ultima razão de agir, não deve nem pode ser a primeira opção, a seara do Direito Penal deve ser mínima, deve ser aplicada em ultimo caso, abaixo transcrevo uma citação de uma obra de Guilherme de Souza Nucci, onde este renomado autor aborda que o Direito penal deve ser mínimo, não podendo ser uma regra.

Direito Penal é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes, devendo ser utilizado como ultima opção do legislador para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade, utilizando-se da pena como meio de sanção, bem como surgindo igualmente para dar contorno ao direito punitivo do estatal, evitando abusos e intromissões indevidas na esfera da liberdade individual. (NUCCI, 2005, p. 55)

Para encerrar este capitulo, é evidente que o ente estatal pode investir mais, se fazer mais presente, no entanto, este não faz sua parte, deste modo, a finalidade deste trabalho acadêmico, é discorrer, sobre o direito penal mínimo como regra para crimes que não sejam considerados graves, e também em delitos de menor potencial ofensivo, haver a aplicação de penas alternativas aqui muito bem expostas, como uma saída para excessivo encarceramento, uma vez que já demonstrado que essa não é uma saída para a solução dos conflitos, e sim o Estado investir, e gerar oportunidades ao que são menos favorecidos, acredito que havendo igualdade não há que se falar em Direito Penal máximo, deixando o Poder Estatal de investir em presídios poderá investir em escolas, dentre outras coisas que podem evitar a criminalidade de jovens.

3. Direito Penal e os Direitos Humanos

Neste capitulo, irei abordar sobre os direitos humanos, bem como sua relação com o direito penal, deste modo, conforme exposto nesta monografia o direito penal é a última razão a que se deve recorrer, uma vez que é a última ratio, deve se fazer uma análise para averiguar se realmente se faz necessária, sua aplicação, se dentro dos princípios constitucionais, se não houver outra opção, deve ser aplicado, como forma de resolver conflitos, e aplicar a ordem pública, entretanto ocorrendo a prisão do individuo deve se primar pela sua integridade física, moral e psíquica, de modo que o preso não tenha suas prerrogativas constitucionais violadas, o direito humano veio como uma forma de preservar a integridade física, do individuo encarcerado, evitar seu desprezo pela sociedade, assegurar ao apenado, que suas prerrogativas estejam asseguradas pela Constituição da República Federativa do Brasil, abaixo faço uma citação da obra de Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que abordam sobre os direitos humanos.

São os seguintes os aspectos mais relevantes, em que os Direitos Humanos se constituem em fonte de conhecimento do direito nacional: a) o princípio de igualdade de todos perante a lei e a dignidade da pessoa de todo ser humano desprendem – se dos arts. I e II da

Declaração Universal: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espirito de fraternidade”. (I). “Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie , seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião politica ou de outra natureza, origem nacional ou social , riqueza, nascimento ou qualquer outra condição” (II). A Constituição (at. 5º, I,

VI, VIII) está em perfeita consonância com essas disposições ; b) o art. III consagra o direito á vida á segurança pessoal e a liberdade ; art. IX, n. 2, estabelece o princípio da legalidade “Ninguém será condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos , não constituíam delitos perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais grave do que aquela que, momento da prática, era de: “ ninguém será submetido a tortura, nem tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.” A Constituição reza ninguém será condenado a tratamento desumano ou

degradante” (art. 5º, III), d) o art. XII institui o direito á privacidade ou á intimidade, como limitação ao poder do

Estado e também das pessoas: “ Ninguém ficará sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar, ou na sua correspondência nem a ataques á sua honra e reputação. Todo homem tem direito á proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. A Constituição reproduz esses princípios: art 5º, X, XI XII”. (ZAFFARONI 2007, p. 122).

Conforme citação extraída da obra supra, há de se preservar os princípios constitucionais, em caso que haja necessidade de haver a pena privativa de liberdade, não se pode ignorar os direitos humanos, como conditio sine qua non, ou seja, sem a qual não pode ser, muitas vezes o individuo preso é esquecido, pela sociedade e bem como, pelo poder estatal, deste modo é necessário resguardar o individuo encarcerado de agressões, insultos, e este deve ser posto em cela com que cometeram crimes semelhantes, para que não ocorra uma piora, deste modo, é possível extrair dessa citação, que ninguém pode ser condenado a tratamento desumano, pois bem no Brasil, de 2008 até os dias atuais, melhorou – se muito, no que há de falar em sistema carcerário, no entanto, pode – se e deve melhorar ainda mais, pois ainda há tortura, violação aos direitos humanos, o meu objetivo nesse trabalho de conclusão de curso é discorrer sobre o direito penal mínimo, que tem como uma de suas vertentes a intervenção mínima do ente estatal, que a pena privativa de liberdade é em ultimo caso, analisando se outros ramos do direito não podem ser utilizados para a solução do litigio, deste modo, havendo a pena de prisão, ao individuo encarcerado deve ser resguardado os Direitos Humanos, de modo que por ter delinquido, não seja isolado da sociedade, mas que haja a ressocialização, para que este goze de novas oportunidades, como aqui exposto, o Estado, o Poder Público como um todo, deve zelar, pela educação, saúde, segurança, lazer, saneamento básico, dentre outros benefícios para a população, o Estado só pode fazer o uso do Direito Penal em ultimo caso, a policia sendo o braço armado do Estado, só pode agir quando houver de fato tal necessidade, e também havendo a ação estatal, o Estado tenso que usar seu monopólio da violência que este seja usado de forma proporcional, que os Direitos Humanos sejam preservados, abaixo cito uma obra de Rafael Boldt, que aborda a criminologia midiática.

Promover a concretização dos direitos humanos em tempos de descartabilidade do valor pessoa humana é, indubitavelmente, um grande desafio. Com a desregulamentação e total liberdade do mercado, presencia – se o desmantelamento do estado social e a configuração de um quadro politico que permitiu a formação de condições para a irrupção de politicas criminais excludentes, caracterizadas, inclusive pela perda do status de cidadão por parte de algumas pessoas. (BOLDT, 2013, p. 25).

A citação acima é clara ao nos comunicar que a promoção dos direitos humanos, nos tempos da pós - modernidade, é um desafio, haja vista que o ser humano se tornou descartável, e também políticos que nada fazem para mudar a realidade de nossa nação, muitos políticos são omissos, detendo o Poder Estatal, prevaricam, não tomam as previdências necessárias, quais sejam, a criação de escolas de níveis, infantil, fundamental e médio, em zonas periféricas, de grandes cidades e até mesmo, cidades de interior, havendo esse esquecimento do Poder Público por parte dessas pessoas, esses indivíduos tendem a delinquir devido a falta de oportunidade, a ociosidade, por muitas vezes haver uma influencia da mídia, incentivado o consumo de determinados produtos, tecnologias, alimentos, e essas pessoas por não gozarem de condições de adquirir determinados bens, infelizmente devido a sua realidade, vão á pratica de assaltos, trafico de entorpecentes, entre outros delitos, por isso acredito que o Estado Brasileiro, deve usar seu aparato estatal, bem como suas instituições, para promover a igualdade de todos, através da oportunidade, e que sendo o individuo encarcerado, que lhes sejam assegurados os direitos que são inerentes, tais como, a dignidade da pessoa humana, o da não ofensividade, o principio que narra que ninguém será submetido a tortura, desta feita devendo preservar o direito penal mínimo.

Para concluir este capitulo, abordo aqui a problemática mencionada neste trabalho acadêmico, qual seja: o direito penal mínimo e bem como, as penas alternativas, e sua relação com os direitos humanos, que consistem em o Estado, só dispor do direito penal, em caso se necessidade, onde não é possível, dispor de outro ramo do direito penal, e o Estado fazendo uso do

direito criminal, que em via de regra priorize as penas alternativas, para que não torne a pena privativa de liberdade uma regra, afogando o sistema penitenciário brasileiro, havendo loteamento de presídios, e não sendo isto uma solução para a realidade brasileira, como se pode ver em teles – jornais, jornais impressos, bem como, na repercussão em outras nações, onde o Brasil não goza de uma boa reputação, e em caso que haja necessidade da pena de prisão, que sejam preservados os direitos humanos, como aqui frisado sendo os direitos humanos, uma garantia que o preso não terá suas garantias constitucionais violadas, pois por muitas vezes veio a delinquir pela negligencia estatal, deste modo encerro este capitulo, fazendo uma citação de Jhon Howard.

“A humanização das prisões: Howard nunca aceitou as condições deploráveis em que se encontravam as prisões inglesas. Não admitia que o sofrimento desumano fosse consequência implícita e iniludível da pena privativa de liberdade, embora nessa época, como agora, a reforma da prisão não fosse um tema que interessasse ou preocupasse muito ao publico ou aos governantes. De acordo com a análise marxista sbre a função da prisão , considera – se que Howard encontrou as prisões inglesas em péssimas condições, porque o desenvolvimento econômico e das condições do mercado de trabalho, a prisão não precisava cumprir a missão de produzir e formar “bons proletariados” devendo servir somente com instrumento de intimidação e controle politico.

Do exposto pode – se tirar duas conclusões: 1º) não há possibilidade de a prisão realizar um objetivo reabilitador do delinquente; 2º) os esforços de Howard para reformar as prisões deram poucos resultados concretos, porque as condições estruturais não permitiam mudar a função meramente punitiva e de controle da prisão.”

(BITENCOURT, 2001, P. 38).

4. O Sistema Prisional No Brasil

Neste capitulo, irei abordar sobre o sistema prisional no Brasil e a solução para o encarceramento em massa, de modo que se a pena privativa de liberdade é realmente eficaz, se devido a quantidade de indivíduos encarcerados, é realmente uma solução para a nação brasileira, o encarceramento excessivo uma vez que o País já conte com 622.000 (seiscentos e vinte e dois mil presos) conforme informação do site Consultor Jurídico – CONJUR, haja vista essa quantidade de prisões, não vislumbro uma solução para a realidade da criminalidade, a pena privativa de liberdade, pois muito se prende e pouco se investe em educação, saúde, lazer, saneamento básico, dentre outros fatores que contribuiriam em muito para a solução dos problemas no Brasil, uma vez que como já exposto nesta monografia, a classe politica é omissa, não faz seu papel constitucional, de criar projetos sociais, visando oportunidade para jovens infratores, tendo em vista, o investimento e parcerias com o setor privado, a criação do pleno emprego, havendo isso em muito se reduziria as desigualdades no Brasil, e o encarceramento excessivo, tendo como foco, principal ideia a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, que estão em voga um tema bastante discutido, pois o Estado Brasileiro, não mais suporta tamanho encarceramento, haja vista que muito se prende e pouco há a ressocialização de indivíduos, que são descriminados pela sociedade, a pena privativa de liberdade não é uma solução para a realidade que vivencia o Brasil, veja a exemplo a obra de Cezar Roberto Bitencourt, que traz o posicionamento de Beccaria sobre a humanização das sanções criminais.

“Embora Becaria, tenha concentrado seu interesse sobre outros aspectos do direito penal, expôs algumas ideias sobre a prisão que contribuíram para o processo de humanização e racionalização da pena privativa de liberdade. Não renunciou á ideia de que a prisão tem um sentido punitivo e sancionador, mas já insinuava uma finalidade reformadora da pena privativa de liberdade.

Considerava que nas prisões não devem predominar a sujeira e a fome, defendendo uma atitude humanitária, e compassiva na administração da justiça. “Criticava as prisões de seu tempo: porque parece que no presente sistema criminal, segundo a opinião dominante prevalece a ideia a força e a prepotência da justiça, porque se atiram

confundidos em uma mesma caverna os denunciados e os condenados”. Os princípios reabilitadores ou ressocializadores da pena têm como antecedente importante esses delineamentos de Beccaria, já que a humanização do direito penal e da pena é requisito indispensável. É paradoxal falar da ressocialização como objetivo de pena privativa de liberdade se não houver o controle do poder punitivo e a constante tentativa de humanizar a justiça e a pena. Beccaria viu na pena privativa de liberdade um bom substitutivo para as penas capitais e corporais. Suas ideias foram quase literalmente implantadas pelo primeiro Código Penal da França, adotado pela Assembleia Constituinte de 1791. Reduziu – se muito a quantidade de delitos sancionados com a pena de morte, aboliram – se as penas corporais e introduziu – se a pena privativa de liberdade para muitos delitos graves. (BITENCOURT, 2001, P. 38).

Desta maneira, conforme abordagem do grande autor, Cesare Beccaria que em seu tempo que consistiu no século XVI, este notável de sua época já abordava temas muito debatidos nos dias atuais, foi um defensor dos direitos humanos que ao afirmar que na prisão não poderia se ter fome, e que não deve haver sujeira, e naquela época criticava as prisões por dizer que prevalecia a ideia de prepotência da justiça, portanto fazendo a conexão do contexto com o título em questão, no Brasil a realidade o sistema prisional não está muito diferente da que Beccaria vivera em seu tempo, uma vez que no País, presos são maltratados quiçá até mesmo torturados, por agentes estatais, e muitas vezes os defensores, advogados patronos, tem suas prerrogativas constitucionais violadas, como ocorreu em Guarapari Estado do Espírito Santo, onde o Presidente da aludida Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, promoveu um ato de desagravo, em virtude da violação da Autoridade á prerrogativa do Advogado, que apenas exercia seu mister, é por isso, que nos dias atuais tanto se fala e discute o direito penal mínimo, bem como sua aplicação no Brasil, uma vez que o direito penal máximo, não é a saída para os problemas que presenciam a nação brasileira, sendo que não é difícil de se perceber basta apenas ligar nos telejornais, jornais impressos, ocorre todos os dias há diversas prisões, e sempre haverá prisões em excesso, sobrecarregando o sistema penitenciário brasileiro, sendo que a aplicação do direito penal máximo, e a inobservância do direito penal mínimo, só gera mais ônus para o poder público que ao revés de aplicar sua verba, em construção de escolas, postos de saúde,

praças, ginásios parques, campos de futebol, dentre outros, necessita de investir em criação de penitenciárias, contratação de agentes prisionais, policiais, todavia é claro e evidente que para o Estado funcionar, e ter resguardado a integridade de seus cidadãos, de fato se necessita de Polícias, segurança, esses são sim os heróis, por arriscarem suas vidas em detrimento da sociedade, desta feita, conforme já abordado neste trabalho de conclusão de curso para obtenção do título em bacharel de direito, o grande problema não são os nobres combatentes do crime, agentes da lei, e sim, a classe politica, que detendo o dever de legislar, executar, fiscalizar, não exercem suas funções, e por serem omissos, a sociedade como um todo sofre as consequências, por cada vez mais jovens, pessoas sem oportunidades, se envolverem com trafico de entorpecentes, crimes, e haver lotação em presídios, e estresse por parte das Autoridades, que muitas vezes prendem, e esses indivíduos são postos em liberdade e pela falta de oportunidades, tornam a delinquir.

Por isso, venho dizer que a solução para a problemática aqui abordada reside, na prevenção pelo Estado, que ao invés de reprimir o delinquente, poderia prevenir que este viesse a delinquir, com projetos dentre outros meios, que evitasse, que estes recorressem ao crime, como uma saída para essa desigualdade, que só vem aumentando, com o excesso do encarceramento, porem é reconhecível que algumas Autoridades vem aplicando o principio da insignificância, como uma saída para o aprisionamento excessivo, sendo que a pena privativa de liberdade, não é o meio mais adequado para a aplicação da paz social, e garantia da ordem pública, haja vista que só aumenta a quantidade de indivíduos presos, e sempre vai haver um substituto para aquele que foi preso, uma vez que os aliciadores de jovens ociosos, e sem nenhuma oportunidade estão de prontidão para convocar estes, que não tem nenhuma garantia do Estado para que não venham delinquir, por isso se fala tanto que no Brasil muito se prende e pouco se tem oportunidade, tem – se uma saída, no direito penal mínimo, e nas penas alternativas, que são as medidas cautelares diversas da prisão.

Para concluir mais este capitulo, faço citação da obra de Ferrajoli, a quem foi o precursor do direito penal mínimo.

“Existe, entretanto, um outro tipo de objetivo, no qual o princípio da pena mínima pode ser comissurado: trata-se da prevenção, mais do que dos delitos, de um outro tipo de mal, antiético ao delito, que normalmente é negligenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas abolicionistas. Este outro mal é a maior reação – informal, selvagem, espontânea, arbitrária, punitiva mas não penal – que, na ausência das penas poderia advir da parte do ofendido ou de forças sociais ou institucionais solidárias a ele. É o impedimento deste mal, do qual seria vítima o réu, ou, pior ainda, pessoas solidárias ao mesmo, que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo justificante do direito penal.” (Ferrajoli, 2006, Página. 309).

“Quero dizer que a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e infligida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinquente contra reações informais, públicas ou privadas. Nesta perspectiva a pena “mínima necessária” de que falavam os iluministas

– compreendida “pena” no sentido genérico de reação aflitiva a uma ofensa – não é apenas um meio, constituindo, ela própria, um fim, qual seja, aquele da minimização da reação violenta ao delito. E este objetivo, diferentemente daquele da prevenção dos delitos, é também idôneo a indicar, em razão da sua homogeneidade como meio, o limite máximo da pena, além do qual não se justifica que esta substitua as penas informais. (FerrajoliI, 2006, P. 309).

O Garantismo Penal como expressão de direito penal mínimo, apresenta - se estruturado, por Ferrajoli, a partir de dez detalhes que não variam entre si, mas que não vinculados um aos outros de forma sistemática, permitindo assim vincular e condicionar ao máximo a intervenção punitiva do Estado, dispõe Ferrajoli:

1º) Nulla poena sine crimine 2º) Nullum crimen sine lege 3º) Nulla lex (poenalis) sine necessitate 4º) Nulla necessitas sine injuria 5º) Nulla injuria sine actione 6º) Nulla actio sine culpa 7º) Nulla culpa sine judicio 8º) Nullum judicium sine accusatione 9º) Nulla accusatio sine probatione 10º) Nulla probatio sine defensione” (Ferrajoli, 2006, p,. 91)

E acrescenta o renomado autor;

“Denomino estes princípios, ademais das garantias penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1º) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2º) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3º) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4º) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5º) princípio da materialidade ou da exteriorização da ação; 6º) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7º) princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8º) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9º) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10º) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade”. (Ferrajoli, 2006, p. 91).

De acordo com estes princípios expostos acima, é necessário analisá-los antes de aplicar a pena, sendo necessário fazer uma varredura, para ver a real necessidade de aplicar tal pena, caso não seja necessária, seria interessante a aplicação do direito penal mínimo, como uma vertente, uma saída para o encarceramento em massa, que vivencia o Brasil, ou dependendo da gravidade do delito, pode – se aplicar também como já ventilado nesta monografia as penas alternativas, que são as medidas alternativas diversas da prisão, como uma forma de reduzir a excessiva quantidade de prisões, que o Brasil vive, há outras formas de o Estado resolver estes tipos de conflitos.

Por concluinte, espero ter alcançado o escopo deste trabalho, qual seja o direito penal mínimo, e as penas alternativas, como uma forma de minimizar a intervenção estatal, para que a pena privativa de liberdade ocorra em ultimo caso, se de fato houver necessidade, tendo em vista as saídas aqui discutidas, sendo as penas alternativas uma delas, bem como o investimento do Estado em infraestrutura e oportunidades para que jovens não necessitem recorrer a pratica de criminalidade, pela falta de oportunidade pelo poder público, e também agradeço a todos os professores, mestres e doutores que me auxiliaram nessa árdua caminhada, em especial a professora Ariane e Professor Dr. Claudio sou

muito grato pelas oportunidades de ter vocês em minha banca, espero ter alcançado a nota mínima para a aprovação, obrigado.

5. Conclusão

O presente trabalho de conclusão de curso, trata do direito penal mínimo nas penas alternativas, de forma que o Estado, utiliza o Direito Penal, para dirimir conflitos corriqueiros, pois bem a pena privativa de liberdade, não é a solução mais adequada para resolver os problemas da criminalidade, uma vez que no Brasil, conforme abordado nessa monografia, há um encarceramento excessivo, e mesmo assim, o País é conhecido pela impunidade, entretanto, eis que uma forma de se encarcerar menos, é a aplicação das penas alterativas como uma forma de minimizar o Direito Penal, ou seja, uma opção diversa a pena privativa de liberdade, que é útil para desafogar o sistema carcerário no Brasil, deste modo, o escopo, deste trabalho acadêmico é apontar uma saída para a prisão em massa em crimes que são considerados graves, tendo em vista os princípios constitucionais, tais como, intervenção mínima, insignificância, legalidade, dentre outros princípios norteadores do direito penal, conforme frisado aqui, o direito penal é a ultima ratio, para recorrer a este, os demais ramos do direito não poderiam ser aplicados, e aponto aqui uma forma de minimizar a presença do dioreito penal, em medidas cautelares diversas da prisão, em crimes que não sejam de natureza violenta, ou grave, e dependendo da situação que seja aplicada o principio da bagatela, como uma alternativa também para a redução do numerário de prisões, pois como exposto em telejornais, na mídia muito se prende e não se resolve, por isso se faz necessário buscar outros meios para a solução deste litigio vivido no Brasil nos dias atuais, bem como o brilhante autor italiano, Cesare Beccaria, que no século XVI já falava que as prisões não devem predominar sujeira, a fome, era defensor de uma atitude humanitária, e que era paradoxal falar de ressocialização como um objetivo da pena privativa de liberdade se não houver controle punitivo e a constante tentativa de humanizar a pena, Beccaria previu na pena privativa de liberdade uma saída para as penas capitais e corporais, no entanto, nos dias atuais principalmente no Brasil, muito de prende e pouco se ressocializa, desta forma trago estes argumentos para o presente trabalho acadêmico.

6. Referências Bibliográficas

Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais, Andrey Borges de Mendonça, Pagina 427, 2011, São Paulo.

Curso Direito Penal Parte Geral, Volume I, Pagina 3, Greco

Rogerio, 2005.

Curso Direito Penal, Volume I, Rogerio Greco, 2005, Pagina 69 e

70.

Bases Alternativas para o sistema de penas, Renè Ariel Dotti, 1998, Pagina 135.

Falência da Pena de Prisão Causas Alternativas 2º edição, Cezar Roberto Bitencourt, Pagina 38, 2001.

Ferrajoli, 2006, Página 91.

Manual de Direito Penal Parte Geral Especial, Guilherme Souza Nucci, 2005, São Paulo)

http://www.conjur.com.br/2016-abr-26/40-presos-brasileiros-sao-provisorios-aponta-levantamento.